Comment choisir entre un référé et une procédure au fond ?

C'est l'arbitrage nécessaire avant de rédiger son assignation. Le référé frappe vite, mais provisoirement et seulement pour ce qui est évident ; le fond juge lentement, mais irrévocablement (y compris les sujets complexes). Les confondre, ou choisir la mauvaise voie, c'est perdre du temps — et parfois le procès. Ce qui suit pose les critères qui permettent d'éviter l'erreur d'aiguillage, avec une mention particulière pour le « joker » de l'article 835 du Code de procédure civile, souvent mal maîtrisé alors qu'il est l'arme la plus puissante du référé civil.

1. Le référé : caractéristiques, nature et voies de recours

Définition et fondement légal

L'article 484 du Code de procédure civile définit l'ordonnance de référé comme « une décision provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires ».

Trois traits définissent l'institution : la décision est provisoire, elle émane d'un juge distinct du juge du fond, et elle répond à une nécessité d'intervention immédiate. Le référé constitue une instance autonome, indépendante de l'instance au fond, quand bien même les deux procédures opposent les mêmes parties sur les mêmes faits.

La cour d'appel de Nancy l'a rappelé en termes clairs : la juridiction statuant en référé « est une instance autonome, indépendante de celle du fond » (CA Nancy, 27 décembre 2012, n° 12/00060). Conséquence pratique : saisir le juge des référés impose une assignation spécifique, distincte de celle qui serait délivrée au fond.

Le caractère provisoire de l'ordonnance de référé

L'article 488 du CPC énonce que « l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée » et qu'elle « ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles ». C'est la différence majeure avec le jugement au fond.

La Cour de cassation en tire toutes les conséquences : elle juge que « le recours en révision n'est pas ouvert contre les décisions de référé, susceptibles d'être rapportées ou modifiées en cas de circonstances nouvelles » (Cass., 11 juillet 2013, n° 12-22.630). L'ordonnance de référé est donc par nature fragile et révisable — c'est précisément ce qui justifie la rapidité de la procédure : le juge des référés intervient dans l'urgence, sans prétendre épuiser le débat juridique.

Il en résulte une conséquence stratégique : même après une ordonnance de référé favorable, rien n'interdit à l'adversaire de saisir le juge du fond pour obtenir une décision contradictoire, ni à vous-même de le faire pour consolider définitivement les effets obtenus en référé.

Exécution provisoire et voies de recours

L'ordonnance de référé est exécutoire par provision : elle s'applique immédiatement, dès signification, même en cas d'appel — et cette exécution provisoire est impérative, le juge des référés ne peut pas l'écarter (pour un approfondissement sur ce régime, voir notre article dédié à l'exécution provisoire d'un jugement). C'est un atout décisif : la décision produit ses effets sans délai.

L'appel reste possible. L'article 490 du CPC le prévoit dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l'ordonnance — à moins que celle-ci n'émane du premier président de la cour d'appel, ou qu'elle n'ait été rendue en dernier ressort eu égard au montant ou à l'objet de la demande. Ce délai abrégé, comparé au mois ordinaire de l'appel au fond, impose une vigilance immédiate dès la signification.

2. Les différents types de référé (articles 834, 835 CPC)

Il n'existe pas un référé mais plusieurs régimes. Chacun répond à des conditions d'admission différentes, et la maîtrise de ces distinctions conditionne le choix de la bonne voie procédurale.

Le référé-urgence classique (article 834 CPC)

L'article 834 du CPC permet au président du tribunal judiciaire ou au juge des contentieux de la protection, « dans tous les cas d'urgence », d'ordonner en référé « toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ».

Le texte, dans sa rédaction issue du décret n° 2020-1452 du 27 novembre 2020 (applicable depuis le 1^er janvier 2021), pose deux conditions cumulatives : l'urgence — caractérisée lorsque le délai d'un jugement au fond causerait un préjudice certain — et l'absence de contestation sérieuse — c'est-à-dire l'absence de difficulté juridique réelle nécessitant un débat approfondi.

La Cour de cassation a censuré une décision ayant refusé le référé au seul motif de l'existence d'une instance au fond, en rappelant que « sauf dans les cas déterminés par la loi, le juge des référés commerciaux a le pouvoir d'ordonner l'exécution d'une obligation non sérieusement contestable, même lorsque le juge du fond est saisi » (Cass., 1^re civ., 21 janvier 2010, n° 09-12.831).

Le référé « trouble manifestement illicite ou dommage imminent » (article 835 CPC)

C'est le régime le plus puissant du référé civil — et celui qu'il faut savoir identifier. L'article 835 du CPC permet au juge des référés de « prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite », et ce même en présence d'une contestation sérieuse.

La force du texte tient dans ce dernier membre de phrase : la contestation sérieuse, qui paralyse le référé-urgence classique de l'article 834, est ici inopérante. Le juge peut intervenir dès lors que le trouble est objectivement illicite et manifeste, ou que le dommage est imminent — peu importe que l'adversaire crie à la contestation sérieuse.

La jurisprudence en a fait une notion accueillante. La rupture brutale d'une relation commerciale établie, sans préavis, a été jugée constitutive d'un trouble manifestement illicite justifiant le rétablissement provisoire de la relation (Cass., 1^re civ., 24 novembre 2021, n° 20-15.789). De même, la réalisation de travaux sans autorisation en violation du plan local d'urbanisme caractérise un tel trouble (Cass., 3^e civ., 4 avril 2019, n° 18-11.207). En matière immobilière, ce fondement est mobilisé pour faire suspendre des travaux irréguliers, obtenir la remise en état d'un bien dégradé, ou faire cesser une occupation sans droit ni titre.

Le référé-provision (article 835 alinéa 2 CPC)

L'article 835, alinéa 2, du CPC permet au juge des référés d'accorder une provision au créancier, ou d'ordonner l'exécution d'une obligation de faire, « dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ». C'est le référé-provision, outil privilégié pour obtenir rapidement un premier paiement.

Il joue à plein lorsque le créancier détient une créance dont le principe n'est pas discuté — loyers impayés clairement établis, remboursement d'un prêt, indemnité contractuellement stipulée — sans pouvoir attendre la lenteur d'une procédure au fond. Le juge alloue une somme à titre de provision, à valoir sur les condamnations définitives que prononcera ultérieurement le juge du fond.

3. La procédure au fond : quand y recourir et pourquoi

Un jugement définitif doté de l'autorité de la chose jugée

La procédure au fond est la voie ordinaire par laquelle un litige est soumis à un juge qui en examine tous les aspects — faits, preuves, arguments de droit — pour rendre une décision définitive. Ce jugement est doté de l'autorité de la chose jugée au sens de l'article 1355 du Code civil : il s'impose aux parties et ne peut être remis en cause que par les voies de recours ordinaires (appel) ou extraordinaires (cassation, révision).

Contrairement au référé, le juge du fond est saisi du principal. Il peut trancher des questions complexes, apprécier des responsabilités, liquider des préjudices, annuler des actes juridiques. Sa décision produit des effets permanents et opposables à tous — y compris, contre certains tiers, par l'effet de l'opposabilité de la chose jugée.

Le prix à payer pour cette complétude est le temps. Une procédure civile au fond devant le tribunal judiciaire dure en moyenne entre dix-huit mois et trois ans en première instance, selon la complexité du dossier et l'encombrement de la juridiction. Avec un appel, le délai total peut dépasser quatre à cinq ans — auxquels il faut ajouter l'hypothèse d'un pourvoi en cassation.

Les situations où la procédure au fond s'impose

Plusieurs hypothèses typiques ferment la porte du référé et imposent de saisir le juge du fond :

• Demande de dommages-intérêts : la liquidation d'un préjudice relève d'une appréciation complexe que le juge des référés ne peut effectuer. Seul le juge du fond fixe le montant définitif de l'indemnisation.
• Contestation sérieuse sur le droit invoqué : si l'obligation dont l'exécution est réclamée est sérieusement contestée, le juge des référés doit en principe se déclarer incompétent — sauf à se placer sur le terrain de l'article 835 alinéa 1.
• Annulation d'un contrat ou d'un acte juridique : le juge des référés ne peut ni annuler un bail, ni résoudre une vente, ni prononcer la nullité d'une clause. Ces demandes relèvent exclusivement du fond.
• Demandes impliquant une expertise contradictoire approfondie : vices cachés, malfaçons, préjudices complexes — ces questions exigent une instruction complète que seule la procédure au fond permet.
• Résolution définitive d'un litige locatif : résiliation judiciaire d'un bail, fixation du loyer de renouvellement d'un bail commercial, constatation de l'acquisition d'une clause résolutoire — tout cela relève du fond.

La procédure accélérée au fond : une voie intermédiaire

Le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 a supprimé l'ancienne procédure « en la forme des référés » au profit de la procédure accélérée au fond. Prévue par plusieurs textes spéciaux, elle permet d'obtenir un jugement rapide sur le fond du litige — avec donc l'autorité de la chose jugée — dans des matières où la loi le prévoit expressément.

En droit immobilier, elle s'applique notamment aux demandes de résiliation de bail commercial dans certains cas, aux contestations relatives aux travaux urgents en copropriété, et à certains litiges de voisinage. C'est le meilleur des deux mondes : la rapidité du référé couplée à la force définitive du jugement au fond. Son champ reste toutefois strictement délimité par les textes spéciaux qui la prévoient — pas question d'y recourir hors des hypothèses légalement définies.

4. Comment choisir concrètement entre référé et fond

Tableau comparatif : référé versus procédure au fond

Critère	Référé	Procédure au fond
Urgence requise	Oui (sauf art. 835 al. 1 pour le trouble illicite)	Non
Nature de la décision	Provisoire, sans autorité de chose jugée au principal	Définitive, autorité de la chose jugée (art. 1355 C. civ.)
Délai d'obtention	Quelques jours à quelques semaines	Plusieurs mois à plusieurs années
Contestation sérieuse	Bloquante (sauf trouble illicite / dommage imminent)	Sans objet : le juge du fond est là pour la trancher
Liquidation de préjudice	Impossible	Oui, dans sa totalité
Annulation d'un acte	Impossible	Oui
Provision sur créance	Oui, si obligation non sérieusement contestable	Possible via condamnation définitive
Exécution provisoire	De droit et impérative	De droit depuis le 1er janvier 2020 (art. 514 CPC)
Délai d'appel	15 jours à compter de la signification (art. 490 CPC)	1 mois à compter de la signification
Exemples en immobilier	Expulsion en urgence, suspension de travaux irréguliers, provision sur loyers impayés	Résiliation de bail, indemnisation pour vice caché, réparation d'un préjudice locatif

Les limites du référé

Le juge des référés n'est pas omnipotent. Plusieurs limites encadrent strictement ses pouvoirs — et les négliger, c'est s'exposer à un rejet sec qui fait perdre deux mois :

• L'interdiction de statuer sur le fond : le juge des référés ne peut ni trancher définitivement un litige, ni anticiper sur la décision du juge du fond. Il ne peut se substituer à ce dernier, même si ses mesures provisoires en épuisent parfois pratiquement l'objet.
• La contestation sérieuse : dès lors que l'existence du droit est sérieusement discutée, le juge du référé-urgence (art. 834) doit se déclarer incompétent. Seul le fondement du trouble manifestement illicite (art. 835 al. 1) permet alors d'intervenir.
• L'impossibilité de liquider un préjudice : le calcul d'indemnités, l'appréciation de fautes, la quantification de dommages complexes relèvent exclusivement du fond. La cour d'appel de Paris le rappelle régulièrement : les questions d'indemnisation globale et de liquidation doivent être réservées au fond (CA Paris, 4 mars 2010, n° 09/07971).
• L'effet précaire des mesures ordonnées : toute ordonnance de référé peut être remise en question en cas de circonstances nouvelles (art. 488 CPC). La décision provisoire ne met pas fin au litige.

Peut-on engager les deux procédures simultanément ?

Oui — et c'est souvent la stratégie la plus efficace. Le référé et la procédure au fond sont des instances autonomes qui coexistent parfaitement. Le juge des référés peut accorder des mesures provisoires — expulsion, provision, remise en état — pendant que le juge du fond instruit et tranche le litige principal.

La Cour de cassation confirme que la saisine du juge du fond ne prive pas le juge des référés de sa compétence pour accorder une provision ou ordonner une mesure conservatoire (Cass., 1^re civ., 21 janvier 2010, n° 09-12.831). On obtient du référé la protection immédiate ; on conduit au fond la sécurisation définitive. C'est l'architecture binaire classique des contentieux bien menés.

5. Applications concrètes en droit immobilier

La distinction référé / fond prend une résonance particulière dans les litiges immobiliers, où l'urgence peut être déterminante pour le propriétaire comme pour l'occupant. Quatre situations typiques illustrent l'articulation des deux voies.

Loyers impayés. Un bailleur confronté à trois mois d'impayés dispose de deux voies. En référé, il peut obtenir une provision sur les loyers incontestés et, le cas échéant, solliciter la constatation de l'acquisition de la clause résolutoire si un commandement de payer est resté infructueux. Pour la résiliation définitive du bail et l'expulsion, une procédure au fond reste généralement nécessaire — sauf à établir un trouble manifestement illicite.

Travaux irréguliers en copropriété. Un copropriétaire qui réalise des travaux affectant les parties communes sans autorisation de l'assemblée générale crée un trouble manifestement illicite. Le syndicat peut saisir le juge des référés pour faire suspendre les travaux (art. 835 al. 1). La remise en état définitive et la condamnation à dommages-intérêts seront ensuite poursuivies au fond.

Désordres en construction. Un maître d'ouvrage qui constate des désordres graves après réception peut saisir le juge des référés pour obtenir une mesure d'expertise judiciaire in futurum en application de l'article 145 du CPC, afin de préserver les preuves avant que les désordres ne s'aggravent. L'action en responsabilité décennale sera ensuite engagée au fond, au vu du rapport d'expertise.

Trouble de voisinage. Un propriétaire victime de nuisances sonores persistantes émanant d'un voisin peut invoquer le trouble manifestement illicite devant le juge des référés pour obtenir une interdiction ou une mesure d'insonorisation sous astreinte. L'indemnisation du préjudice subi sera traitée au fond.

Questions fréquentes

Mon propriétaire peut-il me faire expulser rapidement en référé si je ne paie pas mon loyer ?

L'expulsion en référé est possible, mais encadrée. Pour un bail d'habitation, la procédure suit des règles particulières : le bailleur doit d'abord engager la résiliation du bail (acquisition de la clause résolutoire après commandement de payer resté sans effet), puis saisir le juge des contentieux de la protection — compétent en matière de baux d'habitation — pour faire ordonner l'expulsion. La procédure au fond reste la voie principale pour la résiliation du bail. Le référé ne permet pas d'expulser directement un locataire en titre qui oppose une contestation sérieuse. En revanche, une fois le bail résilié et le jugement obtenu, le référé peut être utilisé pour accélérer l'exécution en cas d'obstacles.

Combien de temps dure une procédure en référé par rapport à une procédure civile classique ?

Une procédure en référé est très rapide : l'audience est généralement fixée dans les quelques jours suivant l'assignation, et l'ordonnance est rendue dans un délai de quelques jours à quelques semaines selon la complexité. Une procédure civile au fond devant le tribunal judiciaire dure en moyenne entre dix-huit mois et trois ans en première instance, en fonction de la complexité de l'affaire et de l'encombrement de la juridiction. Si l'affaire est ensuite portée en appel, le délai total peut dépasser quatre à cinq ans. C'est cette différence de tempo qui rend le référé indispensable chaque fois que l'urgence est réelle.

Le juge des référés peut-il me condamner à des dommages-intérêts ?

Non. Le juge des référés ne peut pas prononcer de condamnation définitive à des dommages-intérêts, puisque cela impliquerait de liquider la responsabilité et le préjudice — ce qui relève du fond. En revanche, il peut accorder une provision sur créance : une somme versée à titre d'avance sur les condamnations définitives que le juge du fond prononcera ultérieurement, à condition que l'existence de l'obligation ne soit pas sérieusement contestable (art. 835 al. 2 CPC). Cette provision peut représenter une partie substantielle de la créance réclamée, mais jamais son montant définitif intégral.

Mon voisin réalise des travaux qui menacent la stabilité de mon immeuble. Que faire en urgence ?

C'est précisément la situation pour laquelle le référé est conçu. Des travaux menaçant la stabilité d'un immeuble constituent à la fois un trouble manifestement illicite et un dommage imminent au sens de l'article 835 du CPC. Vous pouvez saisir en urgence le président du tribunal judiciaire par voie de référé pour obtenir la suspension immédiate des travaux, voire une mesure d'expertise judiciaire pour évaluer les risques. Le juge peut ordonner ces mesures même si votre voisin conteste leur bien-fondé. Il sera ensuite nécessaire d'engager une procédure au fond pour obtenir la condamnation à remise en état et la réparation du préjudice.

Peut-on faire appel d'une ordonnance de référé défavorable ?

Oui, l'appel d'une ordonnance de référé est possible dans un délai de quinze jours à compter de sa signification (art. 490 CPC), à moins que la décision n'ait été rendue en dernier ressort en raison du montant ou de l'objet du litige. Le délai est court : dès la signification, il faut agir. L'appel est porté devant la cour d'appel, dont le premier président statuant en référé peut également être saisi de certaines demandes urgentes. À retenir : l'appel n'est pas suspensif — l'ordonnance de référé reste exécutoire pendant la durée de la procédure d'appel, sauf suspension accordée par le premier président (voir notre article sur l'exécution provisoire d'un jugement).

J'ai obtenu une ordonnance de référé favorable mais mon adversaire ne l'exécute pas. Que faire ?

L'ordonnance de référé est exécutoire par provision : si votre adversaire refuse de s'y conformer, vous pouvez la faire exécuter de force par un commissaire de justice. Si l'ordonnance prévoit une astreinte — ce qui est fréquent pour les obligations de faire ou de ne pas faire — chaque jour de retard génère une somme supplémentaire à la charge du débiteur récalcitrant. En cas d'inexécution persistante malgré l'astreinte, vous pouvez saisir le juge des référés pour faire liquider l'astreinte et solliciter, si nécessaire, une nouvelle ordonnance avec des mesures plus contraignantes. L'inexécution volontaire d'une décision de justice peut par ailleurs constituer un trouble manifestement illicite ouvrant droit à de nouvelles mesures judiciaires.

Cette page a été rédigée par Maître Antoine CHRISTIN, avocat au Barreau des Hauts-de-Seine, spécialiste en droit immobilier et en procédure civile. Pour toute question ou pour être accompagné dans vos démarches procédurales, contactez le cabinet.